FORMALIZACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CUYO MONTO SEA SUPERIOR A 100 UTM, Y EL COBRO DE GARANTÍAS

El artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios señala lo siguiente “El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento”. Agrega ese precepto que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”.

A su vez, el artículo 63 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886, dispone que “Para formalizar las adquisiciones de bienes y servicios regidas por la ley No 19.886, se requerirá la suscripción de un contrato. Sin perjuicio de lo anterior, las adquisiciones menores a 100 UTM podrán formalizarse mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor. De la misma forma podrán formalizarse las adquisiciones superiores a ese monto e inferiores a 1.000 UTM, cuando se trate de bienes o servicios estándar de simple y objetiva especificación y se haya establecido así en las respectivas bases de licitación”.

El mismo artículo indica en su inciso final que “Si el Adjudicatario se niega a cumplir con su oferta, y a suscribir el correspondiente contrato definitivo, será responsable por el incumplimiento de conformidad a lo establecido en la Ley de Compras y en el Reglamento”.

Asimismo, el artículo 22 del mencionado decreto N° 250, indica que “Las garantías de seriedad de la oferta y de cumplimiento del contrato tienen por objeto resguardar el correcto cumplimiento, por parte del proveedor oferente y lo adjudicado, de las obligaciones emanadas de la oferta y/o del contrato”.

La directiva de compras públicas N° 41, indica que las garantías son instrumentos financieros a través de los cuales se garantiza el cumplimiento de obligaciones contraídas por el tomador del instrumento o un tercero a favor del beneficiario. Los instrumentos más conocidos que se encuentran disponibles en el mercado son la Boleta de Garantía Bancaria, el Vale Vista, la Póliza de Seguro, el Certificado de Fianza, entre otros.  Estas, tienen por objetivo proteger los intereses fiscales y apoyar la gestión de abastecimiento. Son de uso restringido y se utilizan solamente en contratos de mayor cuantía, donde existen mayores riesgos de incumplimientos que pudieran afectar de manera importante la operación del organismo público y la calidad del servicio que se presta a la ciudadanía. 

La garantía de seriedad de la oferta garantiza que el oferente mantenga las condiciones de la oferta enviada hasta que se suscriba el contrato, acepte la orden de compra, o bien caucione el fiel cumplimiento de contrato, mientras que, la garantía Fiel Cumplimiento de Contrato garantiza el correcto cumplimiento por parte del proveedor adjudicado, de todos los compromisos que derivan del contrato. Además, en contratos de prestación de servicios, permite asegurar el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes.  Por último, con cargo a estas cauciones pueden hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas.

Ahora, es del caso analizar la siguiente interrogante, si una empresa es adjudicada, pero no firma contrato, ¿es correcto que el organismo público licitante haga efectiva la garantía de seriedad de la oferta y de cumplimiento?

La empresa de Diseño y Construcción Lugar Común SpA., se dirige a la contraloría solicitando un pronunciamiento que determine si se ajustó a derecho el cobro de la garantía de fiel cumplimiento por parte de la Municipalidad de el Bosque, en el marco de la licitación para adquirir “Mobiliario urbano para parques y plazas El Bosque” ID 1191688-90-LQ23.

Señala que la Municipalidad hizo efectiva la garantía de fiel cumplimiento, sin que hayan firmado contrato, y que, por ende, este no se habría formalizado, por lo que, según las bases y el objeto de cada garantía, debería haberse tenido por desistida la oferta, haciendo efectiva la garantía de seriedad de la oferta, más no, la de fiel cumplimiento.

La contraloría en dictamen E500970 / 2024 señala lo siguiente al respecto

“A partir de los antecedentes señalados se puede concluir que respecto de la adjudicación de la especie era necesaria la suscripción de un contrato para su formalización, la que según los antecedentes tenidos a la vista no se realizó en la oportunidad prevista para ello.

En atención a lo anterior y a lo establecido expresamente en el numeral 24 de las pertinentes bases administrativas, correspondía que el municipio tuviera al adjudicatario por desistido de la oferta e hiciera efectiva la garantía de seriedad de la oferta, por lo que el decreto alcaldicio N° 3.884, de 2023, no se ajustó a derecho.

Ahora bien, atendido que en la especie la Municipalidad efectuó el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, en lugar de aquella de seriedad de la oferta -siendo aquella de un monto mayor al de esta-, corresponde que restituya al interesado la diferencia percibida en exceso, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la emisión de este oficio.

De lo anterior, podemos concluir que para la formalización de un contrato, cuyo monto supere las 100 UTM se requiere de la firma, y en el caso de que el adjudicado no firme, se debe entender desistido de la oferta, pudiendo el organismo público hacer solamente efectiva la garantía de seriedad de la oferta.